‘Ley del sólo sí es sí’: superando el feminismo punitivo 

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Pocas leyes han dado más de sí que la popularmente conocida como ‘Ley del sólo el sí es sí’. Nacida con la finalidad de dar respuesta a las reivindicaciones sociales que, tras el caso de la Manada, exigían una mayor protección de las víctimas de delitos sexuales, parece haberse convertido en el gran caballo de batalla político.

Las novedades introducidas con la nueva normativa, a estas alturas ya conocidas por la totalidad de la ciudadanía, se centran en la desaparición de la distinción entre “los abusos y las agresiones sexuales”; la ubicación del “consentimiento de la víctima” como eje central de los delitos contra la libertad sexual; así como, un aspecto, a mi modo de ver, especialmente destacable, que parece haber pasado totalmente desapercibido, esto es, toda una batería de medidas con las que se pretende equipar en protección, tanto a víctimas de violencia de género, como a víctimas de delitos contra la libertad sexual.

Implicaciones

Veamos qué están implicado esos cambios o modificaciones.

La unificación de “abusos y agresiones sexuales”, siendo ahora toda conducta contra la libertad sexual considerada como “agresión sexual”, incorpora en dicho ámbito conductas de distinta gravedad con penas similares (no es lo mismo, ni tiene la misma intensidad, “tocar los pechos de la víctima en un bar repleto de gente”, que llevar a cabo esa misma conducta, aprovechando que la víctima se encuentra en un estado de inconsciencia). A ese respecto, no hay que olvidar que, en la normativa anterior a la ‘Ley del sólo el sí es sí’, por “abuso sexual” se entendía, desde una perspectiva general, cualquier atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin violencia, ni intimidación (castigado con pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses –anterior artículo 181 Código Penal–), mientras que, desde un punto de vista igualmente general, la “agresión sexual” se identificaba con aquella conducta que atentase contra la libertad sexual de la víctima con violencia o intimidación, siendo, ese supuesto, sancionado con una pena de prisión de uno a cinco años (anterior artículo 178 Código Penal).

El nuevo paradigma que se impone tras la ‘Ley del sólo el sí es sí’, en el sentido apuntado, unifica ambos tipos de conductas, pasando ahora todo a considerarse como “agresión sexual”, independientemente de la gravedad o intensidad de la conducta cometida, es decir, al margen de la concurrencia o no de la violencia o intimidación, sancionadas, desde un punto de vista general, con idéntico marco punitivo. Y es, precisamente, esa nueva realidad, la que nos sitúa ahora en el contexto de la revisión de las penas y, por ende, de algunos casos de reducción de las mismas, respecto de agresores que ya habían sido condenados por dichas conductas, conforme a la normativa vigente con anterioridad.

El instituto de la revisión de la pena está íntimamente ligado al principio de legalidad penal y a la “irretroactividad de las leyes penales desfavorables”, permitiendo el Código Penal la retroactividad de aquellas más favorables al reo (artículo 2).

La reforma de la ‘Ley del sólo el sí es sí’ ha incorporado una reducción de las penas de las “agresiones sexuales” por mor del principio de proporcionalidad, a la vista, no sólo de la distinta gravedad inherente a todas ellas, sino también como consecuencia de algunos de los excesos punitivos que ya venían advirtiéndose en algunos delitos sexuales.

Con ello, no se ha pretendido, ni despenalizar conductas, ni desproteger a las víctimas de esos delitos, sino dotar de coherencia a la criminalización de los delitos contra la libertad sexual, respetando la proporcionalidad entre la respuesta penal y la gravedad específica de cada conducta, debiendo advertirse que el efecto de reducción de las penas de algunos agresores condenados con la normativa anteriormente en vigor resulta coherente con el principio de legalidad, propio de un sistema penal en el marco de un Estado Democrático y de Derecho, como el nuestro.

Por otra parte, la idea de que la nueva ley “pone en el centro el consentimiento de la víctima”, como si de una novedad se tratara, lanza, a mi modo de ver, un mensaje confuso a la ciudadanía.

El consentimiento

El consentimiento de la víctima o, mejor dicho, la ausencia del mismo, ha sido un elemento sustantivo de los delitos contra la libertad sexual, en tanto que bien jurídico disponible, puesto que ‘a sensu contrario’, nos encontraríamos ante conductas no constitutivas de delito.

La falta de consentimiento o de voluntariedad de la víctima es soporte de esas conductas delictivas, puesto que todas ellas, en general, se encuentran entre lo que consideramos como conductas criminalizadas, en la medida en que se trata de comportamientos contrarios a la voluntad de la víctima y, por lo tanto, merecedores de un determinado reproche penal.

La razón principal que permite entender por qué las conductas contrarias a la libertad sexual están y han estado previstas en el Código Penal, reside en la ausencia de consentimiento de la víctima, en la medida en que las relaciones sexuales consentidas entre personas adultas no son constitutivas de delito. Así ha sido con la entrada en vigor de la ‘Ley del sólo el sí es sí’, pero también lo ha venido siendo con lo que, desde algunas voces, se ha catalogado como ‘el Código Penal de la Manada’. De no haber estado tradicionalmente ubicada en el centro la falta de consentimiento de la víctima, no hubiese sido posible condenar a los miembros de la Manada de Pamplona, inicialmente, a 9 años de privación de libertad y, posteriormente (el Tribunal Supremo), a 15 años de prisión.

Lo que diferencia la normativa anterior de la actual ‘Ley del sólo el sí es sí’ es que anteriormente, partiendo de la ausencia del consentimiento de la víctima, la gravedad de la pena variaba en función de la concurrencia o no de “violencia o intimidación” y, actualmente, como hemos visto, dichos medios comisivos no resultan determinantes para dicha modulación (a excepción de los supuestos en los que concurra una violencia de extrema gravedad), siendo cualquier atentado contra la libertad sexual calificado de “agresión sexual”.

Protección integral de las víctimas

No considero que la solución vaya de la mano del endurecimiento de las penas (como parece derivarse de la Proposición de Ley Orgánica registrada por el Grupo Parlamentario Socialista el 6 de febrero de 2023). Tampoco parece que la contrarreforma vaya a suponer un dique de contención contra las revisiones y reducciones de penas anteriores, en la medida en que siempre habrá que aplicar la ley penal más favorable a los casos anteriores y coetáneos a la misma.

Sin embargo, sí parece razonable una modulación de la respuesta punitiva, dentro del marco penal previsto en la ‘Ley del sólo el sí es sí, para las agresiones sexuales (eso es, de 1 a 4 años de prisión) y para la violación (eso es, de 4 a 12 años de prisión), cuando concurra violencia y/o intimidación -pero no sólo-, que contribuya a establecer sanciones proporcionadas a la gravedad de las conductas cometidas.

Más allá de las consideraciones críticas hasta ahora realizadas, deberíamos poner el foco en lo que fue el objetivo principal de la ‘Ley del sólo el sí es sí’ que, por encima de reformas penales, se ubicó en una mejor y más efectiva protección de las víctimas de delitos sexuales.

En efecto, tal y como he comentado inicialmente, la presente ley incorpora una perspectiva ‘victimocéntrica’ que ha pasado de soslayo y que requiere, cuanto menos, de una mínima atención.

La nueva norma incorpora todo un sistema de medidas de protección integral de las víctimas de delitos sexuales que, en idéntico sentido al previsto en el marco de las víctimas de violencia de género, pretende ayudar a las mismas a superar la situación de victimización, atendiendo, básicamente, a sus necesidades. La diversidad de la naturaleza de las medidas en la misma contempladas, no sólo de protección (económicas, sociales, laborales, judiciales, atención psicológica y psiquiátrica, formación especializada a operadores que trabajen en ese ámbito, etc.), sino también de prevención y sensibilización, permite diseñar políticas públicas victimales enfocadas a una mejor y más adecuada tutela de las víctimas, en cuanto instrumento exclusivo de protección, ayuda y asistencia de las mismas.

Lamentablemente, el bronco debate político surgido al albur de las reformas penales ha invisibilizado uno de los aspectos más destacados de la presente norma que, en ese punto, sí se alinea con los objetivos del Convenio de Estambul, cuando insta a los Estados a proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia y a concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra las mujeres.

Un logro del feminismo

La ‘Ley del sólo el sí es sí’ es, sin duda, un gran logro del Feminismo. Sin embargo, caer en la trampa de reivindicar respuestas punitivas más severas, o entender que las rebajas de penas, así como las excarcelaciones producidas, son consecuencia de la incorrecta aplicación del derecho transitorio y de la propia Ley, ubicando ambos posicionamientos como prototipos de la tutela y protección de las víctimas de delitos sexuales, sólo nos sitúa ante lo que algunas feministas más críticas han convenido en tildar de ‘Feminismo punitivo’ ([Pitch], [Vergès], entre otras).

Efectivamente, la identificación “protección de la víctima” con “severidad penal”, como si de un binomio indisoluble se tratara, no sólo nos aleja de una efectiva tutela de las víctimas, sino que permite que emerjan ‘extrañ@s’ compañer@s de viaje, puesto que, como bien sabemos, para el Feminismo, el Derecho Penal siempre ha sido el instrumento estatal que ha permitido la persistencia de la situación de opresión, de discriminación y de subordinación de las mujeres en la sociedades machistas y patriarcales.

Más allá de los presentes planteamientos, si de tutelar eficazmente a las víctimas de delitos sexuales se trata, dos han de ser las perspectivas a futuro. Por un lado, frente a la presente deriva retribucionista, hay que volver a poner el foco no tanto en penas privativas de libertad más severas (o en el recurso, en su caso, a la medida de seguridad de libertad vigilada a través, por ejemplo, de pulseras electrónicas), sino en cómo se materializa el objetivo resocializador de las mismas, previsto en el artículo 25.2 de la Constitución.

No se trata de castigar más sino de que se concrete realmente en la ejecución de la privación de libertad el objetivo resocializador, favoreciendo que, en el tratamiento penitenciario individualizado, se adopten programas, herramientas y proyectos que, a futuro, van a garantizar, no sólo que el agresor se reinserte, sino la propia tutela de la víctima del específico delito.

Junto a ello, resulta igualmente imprescindible poner en marcha todo el elenco de medidas de protección, prevención e intervención previstas en el marco de la ‘Ley del sólo el sí es sí’, que ayude a las víctimas a superar la situación de victimización y permita empoderarlas.

Hay que poner, obviamente, recursos materiales, económicos y personales encima de la mesa para la materialización de esas propuestas. ¿Estaremos dispuestas?

Una versión de este artículo fue publicada en la revista Campusa de la Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea.

Ana I. Pérez Machío no recibe salario, ni ejerce labores de consultoría, ni posee acciones, ni recibe financiación de ninguna compañía u organización que pueda obtener beneficio de este artículo, y ha declarado carecer de vínculos relevantes más allá del cargo académico citado.